Arbitraż na wojnie - MacLawye®

Piotr Nowaczyk

Postępowanie polubowne (arbitraż) cechuje zwykle większa swoboda, odformalizowanie, przyjęcie zasad wybranych przez strony. Regulaminy międzynarodowych instytucji arbitrażowych zawierają krótkie, chociaż wyczerpujące regulacje, mieszczące się średnio w 40-tu paragrafach tekstu. Co jednak począć, gdy w spokojnie przebiegające postępowania arbitrażowe wkrada się wojna? Doświadczenia wojenne były i są oszczędzone naszym prawnikom od około 80 lat. Co jednak zrobić z arbitrażem międzynarodowym, jeżeli jesteśmy arbitrem w sporze toczącym się w jednym z wojujących państw? Autor postara się udzielić kilku rad na podstawie własnych doświadczeń nabytych od czasu wybuchu działań wojennych wiążących aż trzech naszych sąsiadów: Białoruś, Rosję i Ukrainę.

Ten tekst nie ma specjalnych ambicji naukowych. Nie będzie zawierał cytatów z doktryny, orzecznictwa sądów powszechnych ani nieśmiałych postulatów autora de lege ferenda. Jest to tekst praktyka arbitrażu, doświadczonego ostatnio wydarzeniami wojennymi na Ukrainie. Zawiera osobiste refleksje i przemyślenia, które mogą przydać się innym praktykom, oby jak najdalej od granic Naszej Ojczyzny.

Arbitraż jest stary jak świat. Działał w najróżniejszych warunkach. Ma tę przewagę nad instytucjami państwowymi, że najgorsze kataklizmy, w tym wojenne, nie mogą go powstrzymać.

Wojny nie trwają krótko. Ostatnie dwie światowe trwały przeszło 5 lat każda, a ostatnia druga Wojna Światowa trwała w Polsce najdłużej. Polacy mieli utrudniony wstęp do sal sądów powszechnych w Warszawie i Krakowie. Praktycznie nie mieli żadnego dostępu do sądów w miastach inkorporowanych do Rzeszy Niemieckiej, takich jak mój rodzinny Poznań, Gdańsk czy Katowice. Polacy nie mieli żadnych szans na wygranie jakichkolwiek procesów w sądach obsadzonych przez niemieckich sędziów. Żydzi, których w czasie wybuchu wojny mieszkało w Polsce trzy i pół miliona nie mieli prawa wstępu do żadnego sądu. Spory pomiędzy Polakami lepiej było załatwiać polubownie, aby przed Niemcami nie ujawniać swojego majątku. Spory między Polakami i Żydami również. Nasi przodkowie musieli więc istniejące spory jakoś regulować. Rozwiązaniem idealnym okazał się arbitraż ad hoc.

W czasie drugiej Wojny Światowej nawet spory międzynarodowe udawało się jakoś rozstrzygać, chociażby w części. Międzynarodowy Sąd Arbitrażowy Międzynarodowej Izby Handlowej ICC przeniósł się z okupowanego Paryża do Sztokholmu. Już w dniu 6 listopada 1939 ICC zadeklarowało chęć przeniesienia do Sztokholmu rozpoznawania spraw pomiędzy podmiotami neutralnymi z jednej strony, a niemieckimi z drugiej. Hitlerowskie Niemcy wyraziły na to łaskawie zgodę już 29 listopada 1939. Skład Sądu Arbitrażowego ICC w Sztokholmie utworzono w większości z zagranicznych prawników rezydujących aktualnie w Szwecji. Pominięto reprezentację Polski, Francji i Wielkiej Brytanii, jako państw już zaangażowanych w wojnę. O dziwo nie pominięto reprezentacji Niemiec. W podzielonej Europie Międzynarodowy Sąd Arbitrażowy ICC rozpoznał około 40 spraw.

Arbitraż „wojenny” ma swoją specyfikę. Ograniczenia w komunikacji, ograniczenia w łączności, zamknięte granice, sankcje wojenne, nieobecność wielu decydentów powołanych pod broń, trudności w znalezieniu pełnomocników, niemożność dokonania doręczeń do niektórych miejscowości, trudności w zorganizowaniu rozprawy, przeprowadzenia narady, a nawet podpisania wyroku itp.

Dla nas Polaków są to dzieje odległe i zapomniane. Znane być może z pamiętników przedwojennych adwokatów, czasami z zachowanych dokumentów, których przecież nie ma wiele, bo arbitraż był zawsze poufny, a w czasie niemieckiej okupacji wręcz tajny, a dokumenty płonęły i przepadały w pożodze wojennej.

Tymczasem od wybuchu konfliktu rosyjsko-ukraińskiego niektóre doświadczenia arbitrażu wojennego stały się faktem. W chwili rozpoczęcia „specjalnej operacji wojskowej” w najważniejszych instytucjach arbitrażowych Rosji, Ukrainy i Białorusi było w toku kilkaset spraw arbitrażowych, praktycznie wyłącznie międzynarodowych. Jak mają zachować się arbitrzy w sytuacji, gdy jedna ze stron pochodzi z kraju zaangażowanego w wojnę? Jak zachować ma się arbiter, jeśli pochodzi z jednego z tych państw, a jedna ze stron z drugiego? Czy może zrezygnować z mandatu arbitra? Teoretycznie arbiter może ustąpić jedynie z ważnej przyczyny. Tak przynajmniej głosi regulamin prawie każdej instytucji arbitrażowej. Czy dla arbitra z kraju niezaangażowanego w wojnę, wojna ta jest ważną przyczyną ustąpienia? Czy ustępując arbiter taki nie działa na szkodę stron, instytucji arbitrażowej, czy też dobrego imienia arbitrażu w ogólności?

Pierwszym odruchem może być chęć „zawieszenia postępowania na czas działań wojennych”. Działania wojenne są jednak trudne do przewidzenia, a ich spodziewany czas trwania jest zwykle niedoceniony. Mieliśmy już wojny 5-cio letnie, 30-to letnie, a historia Europy zna nawet wojnę 100-letnią. Zawieszanie postępowania, czy też odraczanie „na czas działań wojennych” może okazać się bardzo złą praktyką. Działania wojenne mogą bowiem trwać w nieskończoność. Nie wszyscy wrócą cało z frontu. Nie wszystkie strony przetrwają kryzys wojenny. Nie wszyscy świadkowie przeżyją i staną przed nami, aby zeznawać. Cóż więc robić?

Moim prywatnym zdaniem wybuch wojny powinien stymulować jak najszybsze zakończenie zawisłych sporów. Pierwsza moja rada: działać! Jest teraz czas na ugodę. Jest czas na zakończenie rozpoczętego już postępowania tak, aby nie zmarnował się dotychczasowy wysiłek. Jest czas na niezwłoczne przesłuchanie świadków, póki żyją, a przynajmniej, póki nie zostali powołani pod broń, nie ukryli się przed poborem albo nie wyjechali za granicę. Pośpiech wskazany jest bardziej niż ostrożna opieszałość i wyczekiwanie.

Warto również pospieszyć się, dopóki istnieje przedmiot postępowania. Kilka przykładów: Mam ciągle niezakończoną sprawę o przebudowę wodociągów i oczyszczalni ścieków w Charkowie. Tymczasem połowa tych instalacji została już zbombardowana. Mam sprawę o rozliczenie remontu samolotu pasażerskiego pewnych afrykańskich linii lotniczych. Samolot był remontowany na jednym z ukraińskich lotnisk. Proces trwał długo w zmieniającym się składzie arbitrów. Teraz samolot ten stoi podziurawiony pociskami rakietowymi i nie nadaje się do latania. To samo dotyczy rozliczenia montażu pewnych instalacji wydobywczych zbombardowanych niedawno na ukraińskich polach naftowych.

Zawieszanie postępowania „na czas działań wojennych” nie ma sensu. Kto bowiem i kiedy ustali, że „ustała przyczyna zawieszenia”? Znacznie lepiej jest sprawę odroczyć na bardzo krótki czas potrzebny stronom, aby zorganizować się w nowej sytuacji i przystąpić do przyspieszonego trybu rozwiązania sporu.

Problemem może być: podróż, komunikacja, doręczenia, sformułowanie składu zespołu orzekającego, zapewnienie zastępstwa procesowego, zorganizowanie rozprawy, zapewnienie obecności, narada arbitrów, obieg dokumentów, a nawet podpisanie wyroku i jego doręczenie.

Miałem w międzyczasie kilkanaście spraw na Ukrainie, w Białorusi i w Rosji. Poproszono mnie niedawno abym opowiedział, jak radzić sobie w czasie wojny, więc podzielę się niektórymi z własnych doświadczeń. A więc, po kolei:

Podróż. Podróż może być niebezpieczna. W ostatnim tygodniu lutego 2022 miałem zaplanowaną wizję lokalną w Charkowie. Gotowy był bilet lotniczy Turkish Airlines z przesiadką w Stambule i zarezerwowany hotel. Moja żona śledząc moje przygotowalnia do wyjazdu zagroziła, że schowa mi paszport i nigdzie nie polecę. Miała rację. Całe szczęście, że zostałem w domu, bo powrót autostopem z bombardowanego Charkowa w zimowym miesiącu lutym mógłby okazać się bardzo trudny i przykry.

Komunikacja. Komunikacja może faktycznie być utrudniona, lecz wcale nie niemożliwa. Łączność telefoniczna z Kijowem istniała prawie przez cały czas. Trudniej było z pogranicznymi miastami, lecz nawet z przyfrontowym Charkowem można było porozumieć się telefonicznie, a nawet zorganizować video konferencje. Wymagane było więcej cierpliwości. Nie za każdym razem można było znaleźć rozmówcę lub odbyć nie zakłócone połączenie.

Doręczenia. W jednej ze spraw wydałem zarządzenie proceduralne w nocy z 23 na 24 lutego 2022. Wysłałem je mejlem do sekretariatu ICAC w Kijowie z prośbą o rozesłanie do stron. Tej nocy akurat wybuchła wojna. Mojego zarządzenia nie doręczono, bo nad ranem na Ukrainę spadły rakiety i bomby. Nie wiedziałem, że o moim zarządzeniu strony nie wiedzą. Trzeba było je powtórzyć po paru tygodniach. Doręczenia stały się utrudnione. Firmy kurierskie odmówiły obsługi wszystkich trzech państw zaangażowanych w działania wojenne. Nie można już było niczego doręczyć pocztą kurierską do Kijowa ani do Mińska, ani do Moskwy. Ograniczenie to z czasem uchylono wobec Ukrainy, ale tylko w jedną stronę: z Ukrainy, a już nie na Ukrainę. Obecnie system ten działa, ale drogą lądową, więc zamiast na drugi dzień, przesyłki doręczane są na drugi tydzień.

Sformułowanie składu zespołu orzekającego. Z chwilą wybuchu wojny Prezydium MKAC w Kijowie podjęło uchwałę o wykreśleniu z listy arbitrów wszystkich arbitrów narodowości rosyjskiej i białoruskiej. Niektóre składy zespołów orzekających zostały więc zdekompletowane i musiały zostać uzupełnione. Przerwało to i opóźniło możliwość szybkiego zakończenia postępowania.

Zapewnienie zastępstwa procesowego. Ukraińskie kancelarie adwokackie wypowiedziały pełnomocnictwa swym rosyjskim i białoruskim klientom. Część rozpraw musiała zostać odroczona. Niektóre strony procesu miały poważne trudności ze znalezieniem nowych pełnomocników tudzież w przekazaniu im dokumentów i akt sprawy. Międzynarodowe kancelarie prawnicze nie chciały przyjmować spraw klientów rosyjskich ani białoruskich. W rezultacie sprawy zostały przejęte przez kancelarie rosyjskie działające z Moskwy.

Zorganizowanie rozprawy. Pandemia nauczyła już prawników międzynarodowych pracy on-line. Nie wszystkie regulaminy instytucji przewidywały możliwość odbycia całej rozprawy w trybie video-konferencji. Większość regulaminów przewidywała jedynie przesłuchanie w tym trybie nieobecnego świadka albo biegłego. Niektóre sprawy toczyły się według starych regulaminów i należało wyjednać u stron zgodę na zdalne przeprowadzenie całej rozprawy.

Zapewnienie obecności. Zapewnienie obecności najważniejszych osób, nawet w trybie on-line przedstawia czasem sporo trudności. W czasie ostatniego kongresu ICCA w Edynburgu niektórzy koledzy z krajów anglo-amerykańskich zachwycali się możliwościami prowadzenia rozprawy on-line, podnosząc jako ciekawostkę, takie „trudności” jak wpisanie do protokołu godziny rozpoczęcia rozprawy, a nawet daty rozprawy, gdy mamy do czynienia np. ze sporem australijsko-amerykańskim i prawnicy obu stron znajdują się na innych kontynentach i w innych sferach czasowych. Nie dopuszczono mnie do głosu, a chciałem opowiedzieć o autentycznych trudnościach prowadzenia rozprawy on-line w trakcie ostrzału rakietowego. Zdarzyło mi się bowiem przewodniczyć rozprawie, którą musiałem przerwać z uwagi na bombardowanie Kijowa. Po dwugodzinnej przerwie prowadziłem ją nadal łącząc się z jedną stroną procesu ukrytą w bunkrze i drugą przebywającą w bramie sąsiedniego budynku. Na sali rozpraw pozostała tylko wystraszona sekretarka. Rozprawę dało się prowadzić do momentu, kiedy to uciekł tłumacz przysięgły, przerażony nowymi syrenami alarmów przeciwlotniczych.

Narada arbitrów. Narada arbitrów miewa czasami specyficzny koloryt. W jednej z międzynarodowych spraw trwającej już dość długo, udało się uzgodnić z arbitrami najważniejsze punkty wyroku. Pozostało do uzgodnienia kilka drobniejszych kwestii. Naradę odroczyliśmy o kilka dni. Nagle zatelefonował do mnie ukraiński arbiter: „Piotr, muszę ci powiedzieć coś ważnego. Jestem generałem rezerwy. Powołano mnie na front. Muszę porzucić wszystkie zobowiązania, zrzec się wszystkich obowiązków, wycofać się z tej sprawy. Może się jeszcze kiedyś zobaczymy. Żegnaj”. Wyjechał na front. Sprawę trzeba było zacząć od początku w zmienionym składzie. W innej sprawie, w czasie narady arbitrów w trybie on-line zauważyłem, że jeden z kolegów arbitrów, Ukrainiec, jest ubrany w polowy mundur. Nadto zauważyłem, że co jakiś czas rozgląda się niespokojnie patrząc w górę. Zapytałem go, dlaczego jest dzisiaj w mundurze i co się u niego dzieje. A on obrócił kamerę dookoła mówiąc: „Pokarzę wam mój office”. Okazało się, że siedzi w okopie przy ustawionym karabinie maszynowym i patroluje niebo w okolicach Kijowa z zadaniem zestrzelenia każdego drona, jaki pojawi się w jego zasięgu.

Obieg dokumentów. Obieg dokumentów nie jest łatwy. Nie wszędzie dociera poczta, chociaż poczta ukraińska działa przez cały czas i doręcza, czasem z opóźnieniem, dokumenty do najodleglejszych miejscowości. Podobnie sprawnie działają banki ukraińskie. Przelewy można robić również w soboty i w niedziele. Nie powinno więc być trudności w opłatach arbitrażowych, zaliczkach na wydatki itp.

Podpisanie wyroku. Podpisanie wyroku i jego doręczenie może sprawiać trudności. Miałem sprawę, w której uzgodniony wyrok miał podpisać arbiter mieszkający w USA. Dokumenty do niego dotarły, ale odesłać je z powrotem na Ukrainę już nie mógł. Musiałem pośredniczyć w tej operacji. W Mińsku na Białorusi zakończyłem wyrokiem proces arbitrażowy. Doręczono mi odpisy wyroku już podpisane przez pozostałych arbitrów. Złożyłem swoje podpisy i spróbowałem nadać przesyłkę do Mińska. Odmówiły mi wszystkie firmy kurierskie. Z pomocą przyszła Poczta Polska. „Przyjmiemy przesyłkę, ale bez gwarancji, że dojdzie. Lepiej listem zwykłym niż poleconym. Przesyłek ze zwrotnym poświadczeniem odbioru nie przyjmujemy”. Jeszcze większe trudności wyniknęły w innej sprawie z doręczeniem podpisanego przeze mnie wyroku do Moskwy. Odmówiły wszystkie firmy kurierskie, odmówiła też Poczta Polska. „Rosji nie obsługujemy” – usłyszałem – „Sankcje wojenne, rozumie pan?” Nie wiedziałem co robić. Trzymałem w ręku wyrok z podpisami wszystkich arbitrów, w sprawie wartej kilka milionów dolarów i nie miałem jeszcze pojęcia, jak go doręczyć do MKAS przy Przemysłowo Handlowej Izbie Gospodarczej Federacji Rosyjskiej. Zwróciłem się o pomoc do ambasady Rosyjskiej Federacji w Warszawie. Rozmawiałem telefonicznie chyba z trzema osobami, tłumacząc w czym rzecz: po rosyjsku, po polsku, po angielsku. Kazano mi napisać podanie. Napisałem, że w warunkach sankcji wojennych nie mogę odesłać wyroku „waszego” sądu arbitrażowego do Moskwy. „Może przyjmiecie go ode mnie i pocztą dyplomatyczną doręczycie tam, gdzie trzeba? MKAC moskiewski jest po drugiej stronie Placu Czerwonego, na wprost Kremla”. Otrzymałem kuriozalną odpowiedź: „Z uwagi na wrogie działania strony polskiej i liczne akty przeszkadzania ambasadzie w normalnej działalności nie widzimy żadnej możliwości przekazania żadnego dokumentu do Moskwy pocztą dyplomatyczną”. Co ma więc zrobić arbiter z podpisanym wyrokiem wartym kilka milionów dolarów? Linie lotnicze Aerofłot nie latają do Warszawy, granica zamknięta, nikt z zaufanych znajomych nie wybiera się do Rosji, a zresztą, czy arbitrowi wolno oddać wyrok dotknięty klauzulą poufności komuś postronnemu, w warunkach zawieruchy wojennej? Przyszło mi badać możliwości „przerzutu” za pośrednictwem zaprzyjaźnionych instytucji arbitrażowych, w których jestem arbitrem, w innych krajach. Instytucje Unii Europejskiej odmówiły. Instytucji amerykańskich nawet nie pytałem. Pozostały: Chiny, Zjednoczone Emiraty Arabskie i niektóre państwa Azji Środkowej. No i udało się. Jak to zrobiłem? Nie powiem. Arbitraż ma bowiem zostać poufny.

WNIOSKI

Dlaczego opisuję te przygody?

Po pierwsze, dlatego że w warunkach wojennych próżno szukać rad w podręcznikach akademickich uczonych autorów, w doktrynie, czy też w komentarzach do ustaw, albo w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Znajdziemy tam najwyżej zalecenia do zawieszenia postępowania i powołania się na warunki siły wyższej.

Po drugie, aby wykazać, że postępowanie arbitrażowe jest mniej sformalizowane, a w warunkach wojennych arbitraż wymaga więcej fantazji, wyobraźni, elastyczności. Od arbitra wymagać można podwyższonych zdolności do improwizacji w nienaturalnych warunkach. Tego nie uczą na uniwersytetach ani na aplikacji adwokackiej, a trzeba czasem wymyślić coś oryginalnego, aby przezwyciężyć trudność, przeszmuglować wyrok przez granice wojujących państw albo przeprowadzić rozprawę pod ostrzałem rakiet, w czasie nalotu.

Po trzecie wreszcie, aby wykazać wymienionymi przykładami, że arbitraż w czasie wojny może działać lepiej i skuteczniej niż stałe sądy powszechne. Jest takie polskie powiedzenie: „W miłości, jak na wojnie, wszystkie chwyty są dozwolone”. Myślę, że w arbitrażu, trochę tak jak w miłości, a trochę tak jak na wojnie, więcej chwytów jest dozwolonych niż w sądach powszechnych.

Tym optymistycznym „pro-arbitrażowym” wnioskiem pragnę podsumować moje rozważania.

Życzę wszystkim rychłego zakończenia tej wojny i powrotu do normalności.