XIII Krajowy Zjazd Adwokatury w 2021 r. odrzucił projekt uchwały zobowiązującej Naczelną Radę Adwokacką do podjęcia działań zmierzających do zniesienia zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę (art. 4b ust 1 punkt 1 PoA); jednocześnie w punkcie 4. uchwały Nr 25 zobowiązując Naczelną Radę Adwokacką do „podjęcia działań umożliwiających współpracę pomiędzy adwokatami, a kancelariami i spółkami z udziałem adwokatów w oparciu o adwokacką umowę o współpracy”.
Naczelna Rada Adwokacka, realizując to zobowiązanie, przedłożyła do konsultacji środowiskowej, projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo adwokaturze, przewidujący wprowadzenie do ustawy nowej formy wykonywania zawodu, w oparciu o tzw. „adwokacką umowę o współpracy”. Konsultacje odbędą się podczas planarnego posiedzenia Naczelnej Rady Adwokackiej 18 października 2024 r. w formie tzw. „wysłuchania publicznego”.
Zarówno powołana uchwała XIII Krajowego Zjazdu Adwokatury, jak i przedłożony do konsultacji projekt wprowadzenia do PoA nowej formy wykonywania zawodu, są odpowiedzią na żywe w środowisku adwokackim postulaty zniesienia obowiązującego na mocy art. 4b ust. 1 punkt 1 zakazu pozostawania adwokata w stosunku pracy.
Odrzucenie przez XIII Krajowy Zjazd Adwokatury projektu uchwały zobowiązującej Naczelną Radę Adwokacką do podjęcia działań zmierzających do zniesienia zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę, w zasadzie zamknął Naczelnej Radzie Adwokackiej możliwość działań w tym kierunku.
Wydaje się, że większość Członków Naczelnej Rady Adwokackiej, podobnie jak większość Delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury, jest przeciwna zniesieniu zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę. Jakie jest aktualnie stanowisko środowiska adwokackiego rozumianego jako ogół adwokatów, nie wiadomo, bowiem ostatnie (i jedyne) wiarygodne badania ankietowe przeprowadzone zostały w 2015 r. podczas opracowywania (z inicjatywy Wielkopolskiej Izby Adwokackiej) „Strategii dla Adwokatury”. Za zniesieniem zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę opowiedziało się wówczas 70% adwokatów. (W toku dalszych prac, dyskusji i konsultacji, Naczelna Rada Adwokacka powinna przemyśleć kwestię zasadności powtórzenia ankiety analogicznej do przeprowadzonej w 2015 r.)
Można jedynie przypuszczać, że obecnie, po 9 latach od przeprowadzenia ankiety „Strategia dla Adwokatury”, poparcie dla postulatu zniesienia zakazu pozostawania adwokata w stosunku pracy jest wyższe; taki wniosek wysnuć należy z faktu, że odsetek poparcia dla zniesienia zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę był w 2015 r. najwyższy wśród adwokatów młodych, a opinie wygłaszane w toku powracających dyskusji (zwłaszcza na dyskusyjnych forach adwokackich w Internecie) wyraźnie wskazują, że adwokaci młodzi nie tylko wspierają ale wręcz domagają się zniesienia zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę.
Konstatację, że młodzi adwokaci postulują zniesienie zakazu zatrudniania adwokatów w oparciu o umowę o pracę, potwierdza skierowanie przez grupę młodych adwokatów, do Sejmowej Komisji do spraw Petycji, petycji o podjęcie przez sejm inicjatywy ustawodawczej zmierzającej do wykreślenia z PoA art. 4b ust. 1 punkt 1. Rozpatrzenie tej petycji zbiegło się w czasie z zaproponowanymi przez Naczelną Radę Adwokacką konsultacjami; 16 października 2024 r. Sejmowa Komisja do spraw Petycji odrzuciła petycję nie podejmując nawet jej merytorycznej oceny. Decyzja sejmowej komisji była zgodna z przedstawionym przez obecnego na jej posiedzeniu Wiceprezesa NRA adw. Bartosza Tiutiunika stanowiska Naczelnej Rady Adwokackiej.
Przedstawione Sejmowej Komisji do sprawa Petycji stanowisko Naczelnej Rady adwokackiej nie mogło być inne niż negatywne, bowiem – jak wspomniano we wstępie – XIII Krajowy Zjazd Adwokatury odrzucił projekt uchwały zobowiązującej Naczelną Radę Adwokacką do podjęcia działań zmierzających do zniesienia zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę (art. 4b ust 1 punkt 1 PoA), a takie odrzucenie musi być traktowane jako „uchwała negatywna” Zjazdu, wiążąca Naczelną Radę Adwokacką.
Na marginesie należałoby wspomnieć, że uznać należy za niedopuszczalne, występowanie grup adwokatów z bezpośrednimi petycjami do organów stanowiących prawo, wbrew stanowisku Naczelnej Rady Adwokackiej a tym bardziej Krajowego Zjazdu Adwokatury. Pomijając już fakt, że rozpatrywana przez sejmową komisję w dniu 16 października 2024 r. petycja zawierała poważny błąd merytoryczny, zainicjowanie jej złożenia i jej złożenie bez uzgodnienia z Naczelną Radą Adwokacką (a w zasadzie w kontrze do działań rady) świadczy o niezrozumieniu istoty samorządności adwokackiej i powinno być uznane za delikt dyscyplinarny (nie należy postulować post factum działań dyscyplinarnych wobec autorów petycji rozpatrzonej 16 października 2024 r. ale takie stanowisko powinno wybrzmieć w odpowiedniej uchwale Naczelnej Rady Adwokackiej, w celu wykluczenia podobnych działań w przyszłości).
Jak wyżej wspomniano petycja młodych adwokatów zawierała w sobie poważny błąd merytoryczny, wskazując, że zakaz podejmowania przez adwokatów zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, wprowadzony został w 1997 r. W istocie w polskim systemie prawa o ustroju adwokatury, w ujęciu historycznym, zakaz ten obowiązuje „od zawsze” i jest głęboko zakorzeniony w adwokackiej tradycji (co n.b. jest jednym z argumentów za jego utrzymaniem, podnoszonym przez zwolenników utrzymania zakazu zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę).
Analizując przedłożony przez Naczelną Radę Adwokacką projekt zmian legislacyjnych zmierzający do wprowadzenia w PoA nowej formy wykonywania zawodu w oparciu o tzw. „adwokacką umowę o współpracy” zacznijmy od analizy obecnego stanu prawnego. Zacznijmy nieco humorystycznie: art. 4b ust. 1 punkt 1 PoA brzmi: Adwokat nie może wykonywać zawodu, jeżeli pozostaje w stosunku pracy. Literalne odczytanie tego przepisu prowadziłoby do wniosku, że nie może wykonywać zawodu adwokat, który zatrudnia na umowie o pracę aplikanta bądź sekretarkę, bo przecież – jako pracodawca – „pozostaje w stosunku pracy”. Na szczęście nikomu jeszcze taka interpretacja do głowy nie przyszła a funkcjonalna wykładnia art. 4b ust. 1 punkt 1 PoA jest jasna (i bardzo rygorystyczna – adwokatowi nie wolno pozostawać w jakimkolwiek stosunku pracy aby mógł wykonywać zawód w jednej z form przewidzianych w PoA; wyjątek ustawa przewiduje dla pracowników badawczych i dydaktyczno-badawczych, zatrudnionych w uczelniach wyższych).
Ustawa Prawo o adwokaturze nie definiuje pojęcia „wykonywania zawodu” przez adwokata. Analizę przedłożonego przez Naczelną Radę Adwokacką projektu należy rozpocząć od próby rekonstrukcji z przepisów prawa takiej definicji. Jest tak dlatego, że projekt ustawy nadaje „adwokackiej umowie o współpracę” status nowej nieznanej dotąd ustawie, formy wykonywania zawodu, poprzez dodanie do art. 4a nowego ustępu 3 w brzmieniu: „3. Adwokat może wykonywać zawód na podstawie adwokackiej umowy o współpracę z podmiotami, o których mowa w ust. 1, z wyłączeniem zespołów adwokackich. Do adwokackiej umowy o współpracę stosuje się przepisy dotyczące zlecenia w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie i uchwale Naczelnej Rady Adwokackiej.
Dotychczasowe brzmienie przepisu art. 4a ustawy PoA przewiduje jedynie trzy formy wykonywania zawodu przez adwokata: (1) w kancelarii adwokackiej, (2) w zespole adwokackim, (3) w spółce – (precyzując w jakich spółkach zawód adwokata może być wykonywany). Jest to wyliczenie enumeratywnie i innych form wykonywania zawodu ustawa – w dotychczasowym brzmieniu – nie zna.
Aby wyinterpretować z ustawy definicję pojęcia „adwokata wykonującego zawód”, należy przewidziane w art. 4a ust 1 PoA formy zestawić z brzmieniem art. 4 ust. 1 PoA, który wskazuje przykładowo, na czym polega wykonywanie zawodu adwokata. (Art. 4. 1. Zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami.). Zwrócić także należy uwagę, że ustawa PoA ani przepisy prawa formalnego, nie posługują się terminem „adwokata wykonującego zawód” (Natomiast pojęcie „adwokata niewykonującego zawodu” występuje w ustawie tylko raz w art. 8a ust. 1 i – poza domniemaniem, że w praktyce funkcjonują adwokaci zawód wykonujący i zawodu nie wykonujący – nie ma większego znaczenia dla zdefiniowania pojęcia”wykonywanie zawodu” przez adwokata.
Przyjmijmy zatem następującą definicję:
Wykonywanie zawodu przez adwokata polega na możności zawierania umów o świadczenie za wynagrodzeniem usług adwokackich w szczególności określonych w art. 4 ust 1 PoA w imieniu i na rzecz zlecającego usługę adwokacką.
Pomijam w tym miejscu kwestię zasadności utrzymywania w PoA przepisów o zespołach adwokackich ale zaznaczyć trzeba, że z zaproponowaną definicją nie pozostaje w sprzeczności zawieranie umów z klientami przez kierownika zespołu adwokackiego (Art. 25. 1. Umowę z klientem zawiera kierownik zespołu adwokackiego w imieniu zespołu; pełnomocnictwa klient udziela adwokatowi.). Podobnie w spółkach adwokackich zawieranie umów z klientami będzie zastrzeżone bądź to wspólnikowi bądź organowi spółki – w zależności od jej rodzaju regulują to przepisy prawa handlowego – należałoby rozważyć jedynie wprowadzenie do PoA analogicznego przepisu o zawieraniu umów z klientami przez organ spółki na rzecz adwokata.
Upraszczając: adwokatem wykonującym zawód jest ten tylko adwokat, który w oparciu o właściwe przepisy PoA może wystawić fakturę za świadczone usługi adwokackie jako podmiot gospodarczy albo za którego – jeśli jest członkiem zespołu lub spółki – fakturę wystawi zespół lub spółka.
Przy przyjęciu zaproponowanej wyżej definicji wykonywania zawodu przez adwokata, zaproponowana przez Naczelną Radę Adwokacką „adwokacka umowa o współpracy” nie może być jedną z form wykonywania zawodu przez adwokata. Jest tak dlatego, że w ramach proponowanej „adwokackiej umowy o współpracy” nie nawiązuje się żaden stosunek prawny między adwokatem-pracownikiem a klientem, który jest stroną umowy z adwokatem-pracodawcą. Tym samym „adwokacka umowa o współpracy” z punktu widzenia techniki legislacyjnej, nie może się znaleźć w punkcie 3 Art. 4b PoA określającym dopuszczalne formy wykonywania zawodu.
Zastrzeżeń techniczno-legislacyjnych do przedłożonego projektu jest znacznie więcej.
I tak:
- proponowany nowy ust. 5 art. 6 PoA [tajemnica zawodowa] jest kompletnie niezrozumiały (i chyba zbędny);
- cały Dział II A, przy uznaniu, że „adwokacka umowa o współpracy” nie kreuje nowej formy wykonywania zawodu, jest zbędny – a niektóre z zaproponowanych w tym dziale przepisów są kazuistyczne i wręcz kuriozalne (np.: czas pracy adwokata, o którym mowa w ust. 1 w siedzibie zleceniodawcy nie może być krótszy niż dwie piąte czasu pracy ustalonego w adwokackiej umowie o współpracę zawartej z adwokatem.).
Zaproponowana przez Naczelną Radę Adwokacką „adwokacka umowa o współpracy” w żaden sposób nie realizuje zgłaszanego przez środowisko adwokackie postulatu zniesienia zakazu zatrudnienia adwokata na podstawie umowy o pracę. A w wypadku wprowadzenia jej do ustawy PoA pozostanie instytucją „martwą” skoro potencjalni pracodawcy (adwokaci i spółki adwokackie) identyczne cele mogą osiągnąć na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów zawierając z adwokatami prowadzącymi indywidualne kancelarię adwokackie umowy zlecenia B2B.
Wydaje się, że środowisko adwokackie a zwłaszcza adwokaci młodzi, oczekują takiej zmiany przepisów, która umożliwi im – obok prowadzenia własnej indywidualnej kancelarii adwokackiej – świadczenie usług adwokackich w oparciu o umowę pracę
W proponowanym projekcie przyjęto, że adwokat będzie mógł zawrzeć adwokacką umowę o współpracy wyłącznie z podmiotami, o których mowa w art. 4a ust. 1 i 2 (z wyłączeniem zespołów adwokackich). Nie będzie mógł natomiast nawiązać adwokackiej umowy o współpracy z innymi podmiotami jak organy administracji państwowej (np. GIODO, ministerstwa), Rzecznikiem Praw Obywatelskich, czy przedsiębiorcami nie mieszczącymi się w kręgu określonym w art. 4a ust. 1 Prawa o adwokaturze.
Przyjęto zatem założenia całkowicie odwrotne od oczekiwań środowisk adwokackich postulujących zniesienie zakazu pozostawania adwokata w stosunku pracy. Zaproponowany projekt jest „protezą” jakimś dziwolągiem, realizującym co prawda uchwałę Nr 25 XIII Krajowego Zjazdu Adwokatury; ale kompletnie nie spełniającym oczekiwań.
Oczekiwania te są proste: adwokaci postulują możliwość zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w celu przeniesienia na pracodawcę kosztów ubezpieczenia społecznego i części kosztów prowadzenia kancelarii.
Pozwalam sobie wyrazić pogląd, że sprostanie oczekiwaniom znacznej części młodych adwokatów i to bez znoszenia ogólnego zakazu pozostawania przez adwokata w stosunku pracy, bez narażenia się na zarzut ograniczenia adwokackiej niezależności jest możliwe !
Po prostu należy poszerzyć katalog wyłączeń przewidzianych obecnie w art. 4b ust. 3 PoA. Skoro akceptujemy wyłączenie z zakazu pozostawania w stosunku pracy pracowników badawczych i naukowo-badawczych (Art. 4b ust. 3. Zakaz przewidziany w ust. 1 pkt 1 nie dotyczy pracowników badawczych i badawczo-dydaktycznych.) to co stoi na przeszkodzie aby art. 4b ust. 3 nadać brzmienie:
Art. 4b (…)
3. Zakaz przewidziany w ust. 1 pkt 1 nie dotyczy:
-
-
-
- pracowników badawczych i badawczo-dydaktycznych;
- pracowników zatrudnieniowych w organach administracji państwowej i samorządowej w zakresie świadczenia usług adwokackich wyłącznie na rzecz tych organów;
- pracowników zatrudnionych w organach organizacji społecznych w zakresie świadczenia usług wyłącznie na rzecz tych organów;
- pracowników zatrudnieniowych w podmiotach gospodarczych nie świadczących pomocy prawnej lub windykacyjnej w zakresie świadczenia usług adwokackich wyłącznie na rzecz tych podmiotów;
-
-
Oczywiście zakres tych wyłączeń podany został powyżej jedynie przykładowo a w ustawie winien być określony enumeratywnie, co oczywiście wymaga dyskusji. Istotą takiej propozycji (poza już istniejącym wyłączeniem dla pracowników badawczych i badawczo-dydaktycznych) jest zastrzeżenie wyłączności świadczenia usług adwokackich jedynie na rzecz pracodawców (innymi słowy obsługa pracodawców). Przecież obecnie adwokaci w ramach wykonywania zawodu w jednej z dopuszczalnej prawem form (kancelaria adwokacka, spółka) świadczą obsługę prawną na rzecz takich podmiotów jak organa administracji państwowej bądź samorządowej a także stałą obsługę prawną firm (i to ze zryczałtowanym wynagrodzeniem miesięcznym) – czy proponowana zmiana istotnie naruszałaby adwokacką niezależność ?
Wracając na zakończenie do zaproponowanej przez Naczelną Radę Adwokacką „adwokackiej umowy o współpracę” – otóż uważam, że powinna istnieć możliwość zatrudniania adwokata przez adwokata bądź spółkę adwokacką; i to nie w oparciu o jakąś dziwaczną umowę o współpracę a na podstawi najnormalniejszej umowy o pracę na etacie ale z tym wszakże zastrzeżeniem, że zatrudniony adwokat-pracownik ma uprawnienia dokładnie takie jak aplikant adwokacki to znaczy nie może zawierać umów z klientami i może świadczyć obsługę prawną adwokata-pracodawcy w granicach substytucji, w tym także substytucyjnych zastępstw procesowych.
Nie wiem jakie opinie pozyskała Naczelna Rada Adwokacka w toku konsultacji projektu. Wiem w oparciu o osobiste dyskusje, że nawet adwokaci – zwłaszcza mojego pokolenia – przywiązani do tradycji i zakazu pozostawania adwokata w stosunku pracy wypowiadali się o tym projekcie bardzo krytycznie; natomiast w dyskusyjnych grupach adwokackich w Internecie opinie o projekcie były zdecydowanie negatywne.
Dlatego proponuję Naczelnej Radzie Adwokackiej przyjęcie uchwały:
„Po przedstawieniu projektu „adwokackiej umowy o współpracę”, przeprowadzeniu konsultacji i dyskusji środowiskowej, NRA postanawia zaniechać dalszych prac nad tym projektem i w swoim sprawozdaniu dla KZA, zwrócić się o wyrażenie zgody na podjęcie działań znoszących bądź ograniczających zakaz zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę”.
Jerzy Marcin Majewski
adwokat niewykonujący zawodu
